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      Ser ou não ser, eis a questão

      O presidente do Tribunal de Última Instância anunciou, no discurso que fez na sessão solene de abertura do ano judiciário 2022/2023, que “oportunamente, irá o Tribunal de Última Instância proferir (…) acórdão de uniformização de jurisprudência sobre a questão de saber se as seis sociedades concessionárias da exploração de jogo[s de fortuna ou azar em casino] são sociedades que desenvolvem actividades em regime de exclusividade, de modo a determinar se os mais de 50.000 trabalhadores destas sociedades são equiparados ao “funcionário público” para efeitos do disposto no Código Penal (…), por forma a decidir se os mesmos devem ser condenados como autores dos crimes cujo sujeito seja funcionário público.

      Sem paralelo no Código Penal de 1886, o (actual) Código Penal de 1995 equipara (para efeitos penais) um conjunto de entidades a funcionário público, incluindo “[o]s titulares dos órgãos de administração, de fiscalização ou de outra natureza e os trabalhadores de empresas públicas, de empresas de capitais públicos ou com participação maioritária de capital público, bem como de empresas concessionárias de serviços ou bens públicos ou de sociedades que explorem actividades em regime de exclusivo” (artigo 336.º, n.º 2, alínea c)). A inclusão desta disposição não foi, na altura, isenta de crítica. Segundo o Relatório das sessões de trabalho dedicadas ao futuro Código Penal de Macau, de 1995, a Assembleia Legislativa entendeu que o dispositivo era demasiado abrangente” ao incluir “trabalhadores que manifestamente deveriam estar excluídos como, por exemplo, os das empresas públicas e das empresas concessionárias”.

      Está em causa saber se as concessionárias e subconcessionárias para a exploração de jogos de fortuna ou azar em casino integram-se, ou não, no conceito desociedades que explorem actividades em regime de exclusivo”.

      Aquando da aprovação do Código Penal, cada um dos tipos de jogo permitidos em Macau (jogos de fortuna ou azar em casino, apostas mútuas e operações oferecidas ao público) encontrava-se concedido em regime de monopólio. Não existiam, assim, dúvidas relativamente à STDM, anterior concessionária do exclusivo da exploração de jogos de fortuna ou azar em casino. Omesmo não sucede quanto às actuais concessionárias e subconcessionárias para a exploração de jogos de fortuna ou azar em casino, no quadro do oligopólio fechado saído da “liberalização” do sector dos jogos de fortuna ou azar em casino iniciada em 2001.

      A questão é pertinente e tem consequências a, pelo menos, três níveis distintos.

      Em primeiro lugar, passando a equiparação a funcionário público a ser jurisprudência obrigatória, os trabalhadores das concessionárias e subconcessionárias para a exploração de jogos de fortuna ou azar em casino passam a ser punidos de forma mais gravosa do que se não tivessem essa qualidade. Deixam de ser-lhes aplicáveis alguns crimes comuns para ser-lhes aplicados aquilo que a doutrina chama decrimes funcionais impróprios”, ou seja, crimes que, embora similares a determinados crimes comuns na sua previsão, são especificamente desenhados para o funcionalismo público, estatuindo penas mais severas. Imagine-se o caso de um croupier que ilegitimamente se apropria de fichas de jogos de fortuna ou azar em proveito próprio. Estabelecida a equiparação, a conduta é punida a título de peculato, crime funcional (ou seja, aplicável apenas a quem é funcionário público) que prevê uma pena de prisão de 1 a 8 anos, e não, consoante as circunstâncias, a título de abuso de confiança ou de furto, ambos crimes (comuns) puníveis com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.

      Em segundo lugar, a equiparação a funcionário público leva a que determinadas condutas dos trabalhadores das concessionárias e subconcessionárias para a exploração de jogos de fortuna ou azar em casino possam ser punidas criminalmente, o que não aconteceria caso não existisse equiparação. Há crimes (chamados “crimes funcionais próprios”) aplicáveis apenas a quem sejafuncionário público. É o caso do crime de abandono de funções, aplicável, por exemplo, ao administrador que ilegitimamente abandonar as suas funções ou negligenciar o seu cumprimento, com intenção de impedir ou interromper, in casu, a actividade da concessionária ou subconcessionária para a exploração de jogos de fortuna ou azar em casino.

      Em terceiro lugar, e não de somenos importância, a (delicada) possibilidade de “contágio” da qualidade de funcionário público. Como regra geral, em situações de comparticipação em factos cuja ilicitude ou grau de ilicitude dependa da qualidade de funcionário público, basta que um deles a detenha para que a pena aplicável se estenda a todos os outros (artigo 27.º do Código Penal). Assim, se um croupier instigar um jogador a apropriar-se ilegitimamente de fichas de jogos de fortuna ou azar para defraudar o casino, a equiparação a funcionário público do croupier-instigador (o “intraneus) comunica-se ao jogador-autor (o “extraneus), sendo puníveis com a pena prevista para o crime funcional de peculato.

      Além disso, é uma questão actual.

      Como referido pelo seu presidente, o Tribunal de Última Instância irá (“oportunamente”) proferir acórdão de uniformização de jurisprudência sobre a matéria.

      A uniformização de jurisprudência deriva da arguição de uma oposição de acórdãos, na ausência de jurisprudência obrigatória. Ou seja, resulta de um recurso interposto de uma decisão judicial que está em oposição (por perfilhar solução oposta) a uma outra decisão do mesmo tribunal ou de tribunal superior “relativamente à mesma questão fundamental de direito e na ausência de alteração substancial da regulamentação jurídica”. O acórdão de uniformização de jurisprudência é publicado no Boletim Oficial passando, a partir desse momento, a constituir jurisprudência obrigatória para os tribunais de Macau.

      Não obstante a falta de unanimidade por vezes verificada no colectivo de juízes do Tribunal de Segunda Instância, patente nas declarações de voto (vencido) de alguns dos acórdãos proferidos sobre a matéria, tem sido jurisprudência constante do Tribunal de Segunda Instância considerar as concessionárias e subconcessionárias para a exploração de jogos de fortuna ou azar em casino “sociedades que explorem actividades em regime de exclusivo” e, por consequência, “[o]s titulares dos órgãos de administração, de fiscalização ou de outra natureza e os trabalhadores” equiparados a funcionário público.

      Tem entendido o referido Tribunal que o número de concessões não é o elemento decisivo, não devendo confundir[-se] ‘exclusividade’ com ‘monopólio’”, porquanto “uma pluralidade de concessionárias do jogo não implica que haja liberalização desse sector da economia”. Por outras palavras, a atribuição de concessões a várias entidades não significa que a exploração de jogos de fortuna ou azar em casino se tenha transformado numa actividade de acesso livre. Havendo limitação quanto ao número de entidades que podem exercer a actividade, mantém-se a exclusividade.

      Independentemente da bondade desta fundamentação e do critério usado para estabelecer a equiparação, atento o peso (vital) que as receitas do jogo representam nas contas públicas de Macau, julga-se que a equiparação a funcionário público deve sempre operar no caso das concessionárias e subconcessionárias para a exploração de jogos de fortuna ou azar em casino. Dita-0 a natureza da concessão para a exploração de jogos de fortuna ou azar bem como a especial relação de colaboração existente entre a concedente (a Região Administrativa Especial de Macau) e as concessionárias.

      A exploração de jogos de fortuna ou azar em casino é, por lei, uma reserva da Região Administrativa Especial de Macau. As concessões para essa exploração são concessões públicas (atribuídas por contrato administrativo) onde, como ensina Freitas do Amaral (O Caso do Tamariz, O Direito, ano 96, 1964), não existe “um direito do particular que se exerce com autorização do Estado, mas um direito do Estado que o particular exerce por concessão”. Além disso, e como bem explicita o Relatório Fundamentado de 2002 da Comissão do Concurso Público, a concessão para a exploração de jogos de fortuna ou azar em casino implica “o exercício de uma actividade que está reservada a uma pessoa colectiva pública concedente, subtraída por lei à iniciativa privada, por outra pessoa, a fim de que esta a exerça por sua conta e risco, mas no interesse geral”.

      ANTÓNIO LOBO VILELA

      Advogado e autor do livro

      “Macau Gaming Law

      (www.macaugaminglaw.com)

      Este artigo foi publicado originalmente em inglês na edição de Novembro da revista Macau Business (com o título “To be or notto be: that is the question”).